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最全關于契約型私募基金運營模式詳解
  • 更新時間:2019-11-01 14:40:28
  • 資料大。未知
  • 資料格式:word文檔
  • 評分等級:★★★☆☆
  • 關鍵字:2019-11-01 14:40:28
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  我國 PE 的組織形式主要是公司制、合伙制,還有少量通過信托公司設立的信托制PE。2014 年 8 月21 日,證監會面向社會,放開了契約制 PE 的設立。但由于此前鮮有此類PE 存在,實務界對其法律規范體系、運營模式的認識尚不十分清晰,本文就對上述幾個概念進行簡要剖析,供小伙伴們參考。

  一、契約制 PE 合法、合規分析及其法律規范體系

  (一)、《證券投資基金法》項下的證券投資基金主要為契約制,但是PE不受該法調整,不能據其設立契約制基金

  1、公募基金、私募基金、私募證券基金、私募股權基金分類梳理

  《證券投資基金法》將基金分為公募和私募兩類。公募基金公開募集,僅能投資于上市交易的股票、債券,以及國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種;并按投資方向分為股票基金、債券基金、貨幣基金、基金中基金與混合型基金。私募基金非公開募集,可投資于證券市場,也可投資于非證券市場,例如股權投資就是非證券市場的重要投資領域;根據投資方向不同,可將私募集金分為私募證券投資基金與私募股權投資基金。

  2、《證券投資基金法》的調整范圍為公募基金與私募證券基金

  《證券投資基金法》將調整對象界定為公募基金與私募證券基金,私募股權投資基金即PE 被排除在外。該法第二條規定在「中華人民共和國境內,公開或者非公開募集資金設立證券投資基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,為基金份額持有人的利益,進行證券投資活動,適用本法」。

  3、證券投資基金主要為契約型基金

  《證券投資基金法》第三條規定:「基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務,依照本法在基金合同中約定;鸸芾砣、基金托管人依照本法和基金合同的約定,履行受托職責!拱丛撘幎,證券投資基金主要以契約形式存在,基金合同是確定各方主體權利義務的主要依據。

  4、契約制 PE 不能直接依據《證券投資基金法》設立

  證券投資基金可依據《證券投資基金法》直接按契約制設立、運作,但是PE被排除在《證券投資基金法》調整之外,不能直接依據其規定設立。

  (二)、PE參與定向增發業務,屬于證券投資,但不受《證券投資基金法》的調整

  1、PE 可參與定向增發

  通常,PE 機構的投資范圍被界定為「從事對未上市企業的投資,對上市公司非公開發行股票的投資」,參與定向增發屬于PE 的投資范圍。

  對此問題,《國家發展改革委辦公廳關于促進股權投資企業規范發展的通知》(發改辦財金[2011]2864號)第一條第(五)項規定「股權投資企業的投資領域限于非公開交易的股權」,此處的股權做廣義理解時可包括股份公司的股票。

  《天津股權投資企業和股權投資管理機構管理辦法》(津發改財金[2011]675號)第三十條規定「股權投資企業的經營范圍核準為:從事對未上市企業的投資,對上市公司非公開發行股票的投資以及相關咨詢服務!勾颂幟鞔_了PE 可以參與定向增發業務。

  2、定向增發業務未被納入私募證券投資基金的監管范圍

  《證券投資基金法》第九十五條第二款對私募基金的投資界定為:「非公開募集基金財產的證券投資,包括買賣公開發行的股份有限公司股票、債券、基金份額,以及國務院證券監督管理機構規定的其他證券及其衍生品種!刮磳⑴c非公開發行股份業務納入監管范圍。

  對此問題,由全國人大常委會法制工作委員會編制的《證券投資基金法釋義》第九十五條中提到「對私募基金投資于非公開發行的股權或者股票的活動,對社會公眾利益影響較小,可不納入本法調整,繼續由國務院有關部門按職責分工管理!

  3、PE 之定向增發業務,不受《證券投資基金法》調整,不能直接依據其規定設立投資于定向增發的契約制PE

  (三)、設立契約制PE 的直接依據是《私募投資基金監督管理暫行辦法》

  《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱辦法)在基金的投資運作及備案管理部分規定,私募基金募集過程中應訂立基金合同、公司章程或合伙協議;基金募集完畢,應將基金合同、公司章程或合伙協議依法備案登記。這其中的公司章程、合伙協議是設立公司制、合伙制基金設立的核心文件,基金合同則是契約制基金設立的核心法律文件。由此可見,辦法認可的基金組織形式包括契約制。

  此外,依據辦法第二條規定,其調整的私募投資基金包括私募證券基金,也包括私募股權基金即PE;诖,辦法是契約制 PE 設立的法律依據。

  辦法第二十條規定:「募集私募證券基金,應當制定并簽訂基金合同、公司章程或者合伙協議(以下統稱基金合同);鸷贤瑧敺稀蹲C券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定。募集其他種類私募基金,基金合同應當參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定,明確約定各方當事人的權利、義務和相關事宜!

  第八條規定:「各類私募基金募集完畢,私募基金管理人應當根據基金業協會的規定,辦理基金備案手續,報送以下基本信息:……(二)基金合同、公司章程或者合伙協議!

  第二條規定:「本辦法所稱私募投資基金(以下簡稱私募基金),是指在中華人民共和國境內,以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的!

  (四)、契約制PE 的設立可參照《證券投資基金法》

  依據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十條之規定,募集契約制PE,基金合同應當參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規定,明確約定各方當事人的權利、義務和相關事宜。

  《私募投資基金監督管理暫行辦法》對契約制PE 的運行架構、模式等未作細化規定,由于《證券投資基金法》對契約制證券基金的設立、運行及架構模式等規定的比較詳細成熟,故契約制PE 可參照《證券投資基金法》操作。此處的參照具有相當大的靈活性,可借鑒其模式,但不必受其約束,尤其是不必受其對資質、操作的強制要求之限制。

  (五)、契約制PE 設立、操作的基礎依據是《信托法》、《證券法》

  契約制 PE 以信托原理為基礎,管理人、托管人與投資人之間屬于信托關系,且涉及到權益憑證的發售問題,故應遵守《信托法》、《證券法》的規定。

  (六)、各類基金的法律適用關系圖

  各類基金的法律適用關系圖如下,從下圖可以清晰的看出:契約制私募股權基金的設立依據為《私募投資基金監督管理辦法》,其操作可參照《證券投資基金法》,同時應符合《信托法》、《證券法》的基本規定。

  二、契約制 PE 的內部架構

  (一)、證券投資基金的內部架構

  證券投資基金的運作,由基金管理人、基金托管人、基金份額持有人三方主體協作完成;鸱蓊~持有人是基金的投資者,基金財產的所有者,其出資組成基金財產,通過基金份額持有人大會行使權利,并可組建基金份額持有人大會日常機構行使權利;鸸芾砣烁鶕鸷贤,負責基金的募集、設立、投資、管理、退出與分配;鹜泄苋耸芡泄芾,保管基金財產,監督基金管理人的投資運作。

  從收入來源看,基金份額持有人享有投資收益;基金管理人根據基金合同的約定收取管理費及業績報酬;基金托管人收取托管服務費用。

  證券投資基金各主體的主要職責分工如下:

  1、基金管理人主要職責

  一般而言,基金管理人的職責內容包括:

  1)、依法募集資金,辦理基金份額的發售和登記事宜;

  2)、辦理基金備案手續;

  3)、對所管理的不同基金財產分別管理、分別記賬,進行證券投資;

  4)、按照基金合同的約定確定基金收益分配方案,及時向基金份額持有人分配收益;

  5)、進行基金會計核算并編制基金財務會計報告;

  6)、編制中期和年度基金報告;

  7)、計算并公告基金資產凈值,確定基金份額申購、贖回價格;

  8)、辦理與基金財產管理業務活動有關的信息披露事項;

  9)、按照規定召集基金份額持有人大會;

  10)、保存基金財產管理業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料;

  11)、以基金管理人名義,代表基金份額持有人利益行使訴訟權利或者實施其他法律行為;

  12)、國務院證券監督管理機構規定的其他職責。

  2、基金托管人主要職責

  基金托管人履行下列職責:

  1)、安全保管基金財產;

  2)、按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶;

  3)、對所托管的不同基金財產分別設置賬戶,確;鹭敭a的完整與獨立;

  4)、保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料;

  5)、按照基金合同的約定,根據基金管理人的投資指令,及時辦理清算、交割事宜;

  6)、辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項;

  7)、對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見;

  8)、復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格;

  9)、按照規定召集基金份額持有人大會;

  10)、按照規定監督基金管理人的投資運作;

  11)、國務院證券監督管理機構規定的其他職責。

  基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定,或者違反基金合同約定的,應當拒絕執行,立即通知基金管理人,并及時向國務院證券監督管理機構報告。

  基金托管人發現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定,或者違反基金合同約定的,應當立即通知基金管理人,并及時向國務院證券監督管理機構報告。

  3、基金份額持有人的權利、基金份額持有人大會及其日常機構

  基金份額持有人享有下列權利:

  1)、分享基金財產收益;

  2)、參與分配清算后的剩余基金財產;

  3)、依法轉讓或者申請贖回其持有的基金份額;

  4)、按照規定要求召開基金份額持有人大會或者召集基金份額持有人大會;

  5)、對基金份額持有人大會審議事項行使表決權;

  6)、對基金管理人、基金托管人、基金服務機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟;

  7)、基金合同約定的其他權利。

  全體基金份額持有人組成由基金份額持有人大會,行使下列職權:

  1)、決定基金擴募或者延長基金合同期限;

  2)、決定修改基金合同的重要內容或者提前終止基金合同;

  3)、決定更換基金管理人、基金托管人;

  4)、決定調整基金管理人、基金托管人的報酬標準;

  5)、基金合同約定的其他職權。

  基金份額持有人大會可以設立日常機構,但應在基金合同中載明。日常機構,由基金份額持有人大會選舉產生的人員組成;其議事規則,由基金合同約定。日常機構行使下列職權:

  1)、召集基金份額持有人大會;

  2)、提請更換基金管理人、基金托管人;

  3)、監督基金管理人的投資運作、基金托管人的托管活動;

  4)、提請調整基金管理人、基金托管人的報酬標準;

  5)、基金合同約定的其他職權。

  基金份額持有人大會及其日常機構不得直接參與或者干涉基金的投資管理活動。

  (二)、契約制基金——渤海產業投資基金的內部架構

  渤海產業投資基金是經國務院同意、國家發改委批準設立的中國第一支人民幣股權投資基金,于2006 年 12 月 30 日設立;鹂傄幠200 億元人民幣,一期規模 60.8 億元人民幣。一期基金持有人包括:全國社;鹄硎聲、國家開發銀行、中國人壽保險(集團)公司、中國人壽保險股份有限公司、中國郵政儲蓄銀行有限責任公司、中銀集團投資有限公司、天津市津能投資公司、天津城市基礎設施建設投資有限公司等。

  從組織形式上看,渤海產業投資基金為契約制基金。但考慮其是經國務院特批設立,故其設立及運作模式不具備普適性,不能大范圍推廣!端侥纪顿Y基金監督管理暫行辦法》實施后,正式允許設立契約制PE,渤海產業投資基金的內部架構便具有了重要參考價值。

  契約制 PE 并非獨立的商事主體,目前暫無專設的基金賬戶供其使用,對外投資時,可按《信托法》的規定,由基金管理人以受托人的身份對外代投代持。前文所提渤海產業投資基金,投資天津銀行、成都銀行等項目,即是以管理公司名義代投代持。但這種模式下,被投資企業國內IPO 時,可能因股權代持或信托持股而被要求清理。


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